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申 請 人：XX建設(shè)集團(tuán)有限公司

被申請人：洛陽市孟津區(qū)城市綜合執(zhí)法局

申請人因不服被申請人作出的洛孟城執(zhí)罰決字〔2024〕第XX號《行政處罰決定書》，于2024年8月X日向本機(jī)關(guān)提起行政復(fù)議，本機(jī)關(guān)經(jīng)過審查后依法受理，現(xiàn)已審理終結(jié)。

復(fù)議請求：請求依法撤銷被申請人作出的洛孟城執(zhí)罰決字〔2024〕第XX號《行政處罰決定書》。

申請人稱：貴單位發(fā)送的行政處罰決定書《洛孟城執(zhí)罰決字〔2024〕第XX號》，我單位已正式收悉，并高度重視其中所述:“經(jīng)調(diào)查，你單位在該項目投標(biāo)過程中，投標(biāo)文件與第一中標(biāo)候選人洛陽XX工程有限公司投標(biāo)文件施工組織設(shè)計中的“管道施工工藝、施工現(xiàn)場必備的安全、消防保衛(wèi)和環(huán)境保護(hù)等設(shè)施、塊料墻面”內(nèi)容一致、錯誤一致。符合《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十條第(四)項“有下列情形之一的，視為投標(biāo)人相互串通投標(biāo):不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件異常一致或者投標(biāo)報價呈規(guī)律性差異”的串通投標(biāo)行為特征，違反了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三十二條“投標(biāo)人不得相互串通投標(biāo)報價，不得排擠其他投標(biāo)人的公平競爭，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人的合法權(quán)益……”的規(guī)定，已經(jīng)構(gòu)成違法?！睂Υ?，我單位不服本決定，現(xiàn)依法提出復(fù)議，理由如下:

一、事實說明。我單位在接到通知后，當(dāng)即展開針對有關(guān)本項目投標(biāo)活動的調(diào)查，關(guān)于施工組織設(shè)計中涉及的“管道施工工藝、施工現(xiàn)場必備的安全、消防保衛(wèi)和環(huán)境保護(hù)等設(shè)施、塊墻面料”等內(nèi)容，本項目的標(biāo)書制作人員自述在編制過程中確有參考網(wǎng)絡(luò)上的相關(guān)資料，其旨在確保設(shè)計方案的全面性和專業(yè)性，以期更好地滿足項目需求，同時保證編制過程中未與任何項目以外的人員或單位發(fā)生過溝通交流等有可能泄露標(biāo)書內(nèi)容的行為。

我們認(rèn)識到，在借鑒過程中，可能存在引用網(wǎng)頁內(nèi)容較多，自我創(chuàng)新和調(diào)整部分相對較少的不足。但這一行為并不等同于直接抄襲或與他方串通投標(biāo)，兩者有著本質(zhì)的區(qū)別。

因方案制作雖有針對性創(chuàng)新，但因編寫人員能力不足以全文自創(chuàng)、其自主通過網(wǎng)絡(luò)等形式進(jìn)行信息搜集后對設(shè)計方案補(bǔ)充完善，因此導(dǎo)致的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)一部分發(fā)生巧合性一致的情況出現(xiàn)，一方面我單位深表遺憾及歉意，另一方面對由此而判定“不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件異常一致”的結(jié)果不予認(rèn)同。

二、法律依據(jù)。同時，本次處罰依據(jù)為“《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十條第(四)項“有下列情形之一的，視為投標(biāo)人相互串通投標(biāo):不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件異常一致或者投標(biāo)報價呈規(guī)律性差異”。違反了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三十二條“投標(biāo)人不得相互串通投標(biāo)報價，不得排擠其他投標(biāo)人的公平競爭，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人的合法權(quán)益……”的規(guī)定因《條例》中對“異常一致”的概念未作具體解釋，可根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例釋義》（https://lawfiles.cn/lawscenter/in_laws_detail.php?recordID=717）中對此的概念作為參考依據(jù)。

三、不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件異常一致或者報價呈規(guī)律性差異。所謂異常一致是指極小概率或者完全不可能一致的內(nèi)容在不同投標(biāo)文件中同時出現(xiàn)，實踐中典型的表現(xiàn)包括:投標(biāo)文件內(nèi)容錯誤或者打印錯誤雷同，由投標(biāo)人自行編制文件的格式完全一致，屬于某一投標(biāo)人特有的業(yè)績、標(biāo)準(zhǔn)、編號、標(biāo)識等在其他投標(biāo)人的投標(biāo)文件中同時出現(xiàn)，等等。需要說明的是，實踐中確有由于投標(biāo)人之間曾就類似工程有過聯(lián)合投標(biāo)經(jīng)歷導(dǎo)致投標(biāo)文件的技術(shù)方案異常一致的情況，可以由評標(biāo)委員會通過澄清、說明機(jī)制予以排除。

本項目設(shè)計方案編寫人員在編制過程中，雖有復(fù)制粘貼，但對標(biāo)題、序號、排版等部分作了多處個性化的修改。

因此，本次兩家單位的設(shè)計方案重復(fù)情況不屬于異于常理的一致，不屬于主觀性的編寫方式和錯誤一致，不屬于極小概率或者完全不可能一致的內(nèi)容在不同投標(biāo)文件中同時出現(xiàn)。我單位對因本單位編寫人員將網(wǎng)絡(luò)材料作為參考來源編制方案的行為導(dǎo)致的部分內(nèi)容重復(fù)深感歉意。同時，我單位未作出任何違反《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三十二條“投標(biāo)人不得相互串通投標(biāo)報價，不得排擠其他投標(biāo)人的公平競爭，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人的合法權(quán)益……”規(guī)定的行為，特此說明。

綜上所述，被申請人作出的《洛孟城執(zhí)罰決字〔2024〕第XX號》我單位不予認(rèn)同，申請人特此向貴機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，請求復(fù)議機(jī)關(guān)重新作出認(rèn)定，依法撤銷該決定書，并依法維護(hù)申請人的合法權(quán)益。

被申請人答復(fù)：

一、《〈中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例〉解讀》第一條規(guī)定：立法依據(jù)和目的是為規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)行為，保證采購標(biāo)的性能質(zhì)量，統(tǒng)一規(guī)范市場公平競爭秩序，維護(hù)社會公共利益和市場主體合法權(quán)益。在2022年度孟津區(qū)XX鎮(zhèn)XX項目投標(biāo)過程中有6家公司參與投標(biāo)，其中XX建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱XX）、洛陽XX工程有限公司（以下簡稱洛陽XX公司）、河南XX建筑有限公司（以下簡稱XX公司）投標(biāo)文件出現(xiàn)內(nèi)容上大篇幅的一致，已經(jīng)造成本次采購標(biāo)的性能質(zhì)量不高，且三家公司的行為最終導(dǎo)致了洛陽XX公司中標(biāo)，嚴(yán)重影響了市場公平競爭，損害了公共利益，其行為已造成了實質(zhì)危害。

二、我局判定XX實施了串通投標(biāo)行為的依據(jù)是《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十條第四項：“有下列情形之一的，視為投標(biāo)人相互串通投標(biāo)：（四）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件異常一致或者投標(biāo)報價呈規(guī)律性差異”?！丁粗腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例〉解讀》第四十條規(guī)定：“有下列情形之一的，視為投標(biāo)人相互串通投標(biāo)：（四）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件異常一致或者投標(biāo)報價呈規(guī)律性差異；出現(xiàn)上述客觀事實結(jié)果，無條件視為串標(biāo)?！?/p>

三、根據(jù)《〈中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例〉釋義》中第四十條關(guān)于“視為相互串通投標(biāo)”中關(guān)于“視為”的釋義“‘視為’必須具備一定的客觀外在表現(xiàn)，不宜設(shè)立兜底條款。但有其他證據(jù)證明投標(biāo)人串通投標(biāo)的，評標(biāo)委員會、行政監(jiān)督部門、仲裁機(jī)構(gòu)和法院可以依法作出認(rèn)定，不限于本條所羅列的情形。”明確說明，是否存在“視為相互串通投標(biāo)”的外在表現(xiàn)并不限于釋義中所羅列的情形。申請人將“異常一致”情形狹義定義為“投標(biāo)文件內(nèi)容錯誤或者打印錯誤雷同，由投標(biāo)人自行編制文件的格式完全一致”是不符合法律規(guī)定的。

四、申請人在2022年度孟津區(qū)XX鎮(zhèn)XX項目投標(biāo)文件中與洛陽XX公司、XX公司內(nèi)容一致的地方完全符合《〈中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例〉釋義》中關(guān)于“不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件異常一致”的釋義特征。

例如申請人與洛陽XX公司投標(biāo)文件中關(guān)于“防止觸電事故應(yīng)急措施、防護(hù)物體打擊事故的防護(hù)措施、觸電事故應(yīng)急救援措施、高處墜落事故應(yīng)急救援措施”等內(nèi)容行文邏輯、方案內(nèi)容無一字差異、排列格式完全一致，眾所周知，每個施工項目工程都有其自身的獨有特點，投標(biāo)文件本應(yīng)結(jié)合項目工程的特點制定相應(yīng)的施工方案。在一個項目中，不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件中出現(xiàn)完全一致現(xiàn)象是極小概率的。

例如申請人與XX公司投標(biāo)文件中關(guān)于“設(shè)計、建設(shè)、施工、監(jiān)理緊密配合”內(nèi)容行文邏輯、方案內(nèi)容無一字差異、排列格式完全一致，此類關(guān)于施工單位協(xié)調(diào)建設(shè)各方參與的特殊性方案在同一項目的不同投標(biāo)文件中出現(xiàn)完全一致是幾乎不可能的。

例如申請人與洛陽XX公司投標(biāo)文件中“施工現(xiàn)場必備的安全、消防、保衛(wèi)和環(huán)境保護(hù)等設(shè)施”內(nèi)容行文邏輯、方案內(nèi)容無一字差異、排列格式完全一致，不同的單位的管理制度也會有所差異，此部分內(nèi)容涉及現(xiàn)場施工的安全、消防、環(huán)保各方面，完全一致的出現(xiàn)在同一項目的不同投標(biāo)文件中是幾乎不可能的。

例如申請人與XX公司投標(biāo)文件中關(guān)于“采用BIM 技術(shù)”內(nèi)容行文邏輯、方案內(nèi)容無一字差異，需要注意的，在本段內(nèi)容中，關(guān)于BIM的中英文混合解釋完全一致，也都表述采用新技術(shù)有八點好處，但申請人投標(biāo)文件中僅羅列了三點便戛然而止，而XX公司投標(biāo)文件中完整敘述了八點，這種偶然現(xiàn)象出現(xiàn)在同一項目的不同投標(biāo)文件中是幾乎不可能的。

以上羅列情形完全符合《〈中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例〉釋義》中“極小概率或者完全不可能一致的內(nèi)容在不同投標(biāo)文件中同時出現(xiàn)”的特征，且仍沒有完全羅列申請人投標(biāo)文件中內(nèi)容一致的地方，僅對申請人認(rèn)為其盡管出現(xiàn)重復(fù)地方，但不屬于異常一致進(jìn)行答復(fù)。

五、2022年度孟津區(qū)XX鎮(zhèn)XX項目招標(biāo)文件關(guān)于開標(biāo)的規(guī)定（招標(biāo)文件P25），已明確“投標(biāo)人有下列情形之一的，將被認(rèn)定為相互串通投標(biāo)，并作無效投標(biāo)處理：（7）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件異常一致或雷同，或者投標(biāo)報價呈規(guī)律性差異；” 這足以說明，申請人對因投標(biāo)文件異常一致被認(rèn)定為相互串通投標(biāo)是可預(yù)見的，申請人未提供任何證據(jù)充分證明其投標(biāo)文件制作過程，辯駁其無主觀性錯誤，不符合客觀事實。

六、根據(jù)《〈中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例〉解讀》第四十條關(guān)于投標(biāo)人串通投標(biāo)的情形“有下列情形之一的，視為投標(biāo)人相互串通投標(biāo)：（四）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件異常一致或者投標(biāo)報價呈規(guī)律性差異；出現(xiàn)上述客觀事實結(jié)果，無條件視為串標(biāo)?！睆目陀^上規(guī)定了視為串標(biāo)的情形，并未增設(shè)任何主觀條件。本機(jī)關(guān)基于投標(biāo)文件中出現(xiàn)異常一致部分的客觀情形，對其作出的“視為相互串通投標(biāo)”的認(rèn)定證據(jù)充分、事實清晰、定性準(zhǔn)確。需要注意的是，即便是投標(biāo)文件內(nèi)容均摘抄自網(wǎng)絡(luò)，也無法更改出現(xiàn)“異常一致”的客觀事實，認(rèn)為只要內(nèi)容來源于網(wǎng)絡(luò)，便不會被視為“相互串通投標(biāo)”是混淆了認(rèn)定條件。

綜上所述，申請人的不服理由并不成立。故申請人XX建設(shè)集團(tuán)有限公司要求撤銷洛孟城執(zhí)罰決字〔2024〕第XX號處罰決定書的主張缺乏事實依據(jù)。

基于以上答復(fù)，申請人的違法行為確實存在，證據(jù)充分，適用法律正確，其提出異議的理由均無法可依，答復(fù)人的程序正當(dāng)合法，適用法規(guī)準(zhǔn)確。因此，應(yīng)當(dāng)依法維持本機(jī)關(guān)作出的決定。

經(jīng)審理查明：2023年12月X日，洛陽市審計局出具洛審農(nóng)報〔2023〕X號審計報告，審計發(fā)現(xiàn)孟津區(qū)中圍標(biāo)串標(biāo)問題清單中，關(guān)于本案涉及的孟津區(qū)XX鎮(zhèn)X項目在內(nèi)的五個項目，存在投標(biāo)人串通投標(biāo)的行為，其中涉及本案申請人的問題為：中標(biāo)單位洛陽XX工程有限公司與申請人公司施工組織設(shè)計中的“施工現(xiàn)場必備的安全、消防、保衛(wèi)和環(huán)境保護(hù)等設(shè)施”內(nèi)容一致、錯誤一致。2024年1月X日，洛陽市孟津區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局將上述涉嫌違法案件的移送函移交至被申請人處進(jìn)行調(diào)查處理。2024年2月X日，被申請人作出洛孟城執(zhí)立通字〔2024〕第XX號立案通知書及洛孟城執(zhí)限提材通字〔2024〕第XX號限期提供材料通知書，并向申請人進(jìn)行了送達(dá)。

2024年2月X日，被申請人對申請人XX建設(shè)集團(tuán)有限公司的代理人張XX進(jìn)行調(diào)查詢問并制作調(diào)查（詢問）筆錄。因該案案件調(diào)查工作量大，專業(yè)性強(qiáng)，證據(jù)收集難等原因，2024年5月X日，被申請人報經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)審批后，延長本案辦理期限至2024年6月X日。2024年6月X日，被申請人組織對該案進(jìn)行集體討論，會上提請該案辦案期限再延長60日，集體討論結(jié)論性意見同意該案辦案日期再延長60日，同時報經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)審批后，辦案日期延長至2024年8月X日。2024年7月X日，被申請人組織對2022年度孟津區(qū)XX鎮(zhèn)XX項目涉嫌串通投標(biāo)案進(jìn)行集體討論，會議討論擬對該項目中申請人XX建設(shè)集團(tuán)有限公司及直接負(fù)責(zé)的主管人員作出的行政處罰等內(nèi)容，同時制作重大復(fù)雜案件集體討論筆錄。2024年7月X日，被申請人作出洛孟城執(zhí)罰先告字〔2024〕第XX號《行政處罰事先告知書》，告知申請人及直接負(fù)責(zé)的主管人員違法行為的事實、擬處罰數(shù)額、依據(jù)，并告知其享有陳述申辯和申請聽證的權(quán)利，并于2024年7月X日向申請人及直接負(fù)責(zé)的主管人員的委托代理人張XX進(jìn)行了送達(dá)，但申請人及直接負(fù)責(zé)的主管人員未提出陳述申辯和要求聽證。2024年8月X日，被申請人作出了洛孟城執(zhí)罰決字〔2024〕第XX號《行政處罰決定書》，根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十三條的規(guī)定，對申請人和直接負(fù)責(zé)的主管人員作出“1、對申請人處中標(biāo)項目金額（8898494.52元）5.1‰的罰款，即肆萬伍仟叁佰捌拾貳圓叁角貳分（小寫：45382.32元）；2、對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員及直接責(zé)任人員李XX處單位罰款數(shù)額5.1%的罰款，即貳仟叁佰壹拾肆圓伍角（小寫：2314.50元）?！钡男姓幜P。

另查明，洛陽市孟津區(qū)城市管理局是區(qū)政府工作部門，掛洛陽市孟津區(qū)城市綜合執(zhí)法局牌子，依據(jù)《洛陽市孟津區(qū)城市管理局職能配置內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定》（孟辦〔2021〕8號）第三條第（十六）項第三點規(guī)定：“孟津區(qū)住建領(lǐng)域行政處罰權(quán)由洛陽市孟津區(qū)城市管理局（洛陽市孟津區(qū)城市綜合執(zhí)法局）負(fù)責(zé)?！?/p>

以上事實有立案審批表、調(diào)查（詢問）筆錄、集體討論筆錄、行政處罰事先告知書、行政處罰決定書等證據(jù)證明。

復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為：被申請人作出的行政處罰決定程序合法。2024年2月X日，被申請人對申請人的違法行為予以立案。2024年7月X日，被申請人組織對該案擬處罰決定進(jìn)行集體討論。2024年7月X日被申請人作出洛孟城執(zhí)罰先告字〔2024〕第XX號《行政處罰事先告知書》，告知申請人違法行為的事實、擬處罰數(shù)額、依據(jù)，告知其享有陳述申辯和申請聽證的權(quán)利。2024年8月X日，被申請人作出了洛孟城執(zhí)罰決字〔2024〕第XX號《行政處罰決定書》并送達(dá)給申請人，被申請人作出的行政處罰決定程序符合有關(guān)規(guī)定。

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三十二條“投標(biāo)人不得相互串通投標(biāo)報價，不得排擠其他投標(biāo)人的公平競爭，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人的合法權(quán)益……”，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十條第（四）項“有下列情形之一的，視為投標(biāo)人相互串通投標(biāo)：不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件異常一致或者投標(biāo)報價呈規(guī)律性差異”，第三十九條第二款第（五）項“有下列情形之一的，屬于投標(biāo)人相互串通投標(biāo)：投標(biāo)人之間為謀取中標(biāo)或者排斥特定投標(biāo)人而采取的其他聯(lián)合行動”。本案中申請人在2022年度孟津區(qū)XX鎮(zhèn)XX項目投標(biāo)過程中的投標(biāo)文件與中標(biāo)單位洛陽XX工程有限公司施工組織設(shè)計中的“施工現(xiàn)場必備的安全、消防、保衛(wèi)和環(huán)境保護(hù)等設(shè)施”內(nèi)容一致、錯誤一致。申請人的委托代理人張XX在被申請人對其詢問中認(rèn)可“施工現(xiàn)場必備的安全、消防保衛(wèi)和環(huán)境保護(hù)等設(shè)施’內(nèi)容字句存在相同，但格式標(biāo)題有不同之處……”，申請人的該行為違反了上述法律法規(guī)的規(guī)定。依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十三條的規(guī)定，被申請人對申請人和其直接負(fù)責(zé)的主管人員依法作出“1、對申請人處中標(biāo)項目金額（8898494.52元）5.1‰的罰款，即肆萬伍仟叁佰捌拾貳圓叁角貳分（小寫：45382.32元）；2、對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員及直接責(zé)任人員李XX處單位罰款數(shù)額5.1%的罰款，即貳仟叁佰壹拾肆圓伍角（小寫：2314.50元）?！钡男姓幜P決定，適用依據(jù)正確，內(nèi)容適當(dāng)。

綜上所述，被申請人作出的洛孟城執(zhí)罰決字〔2024〕第XX號《行政處罰決定書》程序合法，認(rèn)定事實清楚，依據(jù)充分，適用法律正確，依法應(yīng)予維持。依據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第六十八條之規(guī)定，決定：

維持被申請人作出的洛孟城執(zhí)罰決字〔2024〕第XX號《行政處罰決定書》。      

申請人如不服本決定，可在接到本決定書之日起15日內(nèi)，向人民法院提起訴訟。

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